 
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA
Dr.Melikşah YASİN*
Dz.Ord.Atğm.
18 NUMARALI DERGİ
GİRİŞ
Subay ve astsubayların mesleki hayatlarında son derece önemli olan sicil işlemleri aynı zamanda askeri idari yargıda görülen davaların azımsanmayacak bir kısmını oluşturmaktadır. İdarenin sicil düzenleme konusundaki geniş takdir yetkisi, “hukuka uygun sicil” konusunda askeri idari yargı içtihatlarını belirleyici kılmaktadır. Bu çalışmada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararları çerçevesinde subay ve astsubay sicillerinin iptali, hukuka aykırı sicil kriterleri, sicil iptalinin etkileri ve hukuka aykırı sicil düzenleyen idare ve sicil amirinin sorumlulukları incelenecektir.
I. GENEL OLARAK SİCİL KAVRAMI
A. Tanım
Genel olarak sicil kavramı, “bazı konular veya kişiler hakkında tutulan ve o konu ile ilgili bilgileri ve belgeleri içeren kütük” şeklinde tanımlanmaktadır . Bir personel hukuku kavramı olarak ise, sicil, kamu personelinin devlete bağlılık, disiplin, mesleki yeterlilik, görev performansı ve ahlaki nitelikleri açısından değerlendirilmesidir.
İdarenin yürüttüğü faaliyetlerin insan unsurunu oluşturan kamu personelinin objektif şekilde değerlendirilmesi, niteliklerinin en doğru şekilde tespiti hem idare hem de kamu personeli açısından son derece önemlidir. Zira, hizmetin niteliğine en uygun personelin belirlenmesi, atama ve görevlendirmelerin liyakat esasına göre yapılması, başarısız veya verimsiz personelin belirlenerek bunların kamu hizmetinden alınmaları ancak sağlıklı işleyen bir değerlendirme sistemi ile mümkündür . Aynı şekilde personelin, her türlü yükselmeleri, ilerlemeleri, bazı haklardan yararlanmaları personel hakkında yapılacak değerlendirme ile doğrudan ilgilidir . Siciller, kamu personel rejimimizin temel ilkelerinden olan liyakat ilkesinin işlerlik kazanmasında da etkilidir. Bu açıklamalar ışığında, sicil; kamu personelinin nitelik ve başarılarını belirleyerek istihdam şekli ve yerinin tespiti, meslekte yükselme, ilerleme ve bazı hak ve imkanlardan yararlanmasında etkili olan idari işlem şeklinde tanımlanabilir.
İdare hukuku teorisi açısından Türk Silahlı Kuvvetlerinde uygulanan sicil sisteminde sicil işlemi bir “birleşme işlem”dir. Çünkü, sicil işlemi, birinci, ikinci ve üçüncü sicil amirlerinin ayrı ayrı takdir ettikleri sicil notlarının ortalaması ile yine münferit olarak belirttikleri kanaatlerden oluşmaktadır. AYİM’de sicil işlemini birleşme işlem olrak kabul etmekte, ayrıca, ayrılabilir işlem kuramını uygulayarak sicil amirlerinin her birinin verdiği notları ve belirttikleri kanaatleri münferiden denetleyebilmekte ve aşağıda açıklanacağı üzere bazen bir diğerini etkileyen sicillere de sirayet ettirerek iptal edebilmektedir .
Maddi açıdan ise, sicil işlemi birel öznel idari işlem kategorisine girmektedir. “Bir işlemin öznel ya da dar anlamda sübjektif olması, onun nesnel olan içeriğinin saptanmasından sonra, ortaya çıkacak olan konunun, yani doğuracağı sonucun kapsamının belirlenmesinde öznel ya da sübjektif durumların etkili olması ve sonucun bunlara bağlı olarak işlemden işleme değişebilmesidir .” Sicil işlemi, her bireyin kendi nitelikleri dikkate alınarak ve sübjektif özellikleri doğrultusunda hazırlanan işlemler olduğundan öznel işlemdirler.
B. Sicillerin Önemi ve Etkisi
Türk Silahlı Kuvvetlerinin yürüttüğü ulusal güvenliğin sağlanmasına yönelik faaliyetin ana unsurunu silahlı kuvvetler personeli oluşturmaktadır. Sicil, bu personelin rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi, TSK’dan ayırma işlemleri, yurtdışı daimi görevlere seçilme, kurs ve kurmaylık sınavlarına girme, belirli görevlere atanma gibi pek çok konuda temel kriter teşkil etmektedir. Bu nedenle sicillerin objektif ve hukuka uygun olarak düzenlenmesi, kamu hizmetinin liyakat esasına uygun olarak belirlenen personel tarafından yürütülmesinde etkili olduğu gibi, personelin bazı haklardan yararlanması hususunda da temel belirleyici kriterdir. Bu nedenle, duygusal ve kişisel ilişkiler ön plana çıkarılarak düzenlenecek siciller, kamu hizmetinde verimliliği azaltabileceği gibi, personel arasında eşitsizlik, haksızlık ve psikolojik açıdan görevlerinde isteksizlik yaratarak motivasyonlarını olumsuz şekilde etkileyebilecektir.
II. SUBAY-ASTSUBAY SİCİLLERİNİN İPTALİ İÇİN ARANAN KRİTERLER
A. Sicil İşleminin Mevzuat Hükümlerine Uygun Olmaması 926 sayılı kanuna göre, her yıl düzenlenecek subay ve astsubay sicil belgelerinin şekli ve muhtevası ile sınıf, rütbe ve görevlerin özelliklerine göre ne surette, kimler tarafından, hangi zamanlarda doldurulacağı, sicil notunun verilme esasları, sicil değerlendirme denetleme kurullarının kuruluş ve çalışma esasları ile görevlerinin Subay ve Astsubay Sicil Yönetmelikleri ile düzenlenir (926 sayılı kanunun md. 38, md.85). Nitekim Kanunun bu hükmüne dayalı olarak çıkarılan Subay Sicil Yönetmeliği ile Astsubay Sicil Yönetmeliği kanunda belirtilen tüm hususları ayrıntılı şekilde düzenlemiştir. Bu çalışmanın kapsamını aşacağı için, sicillerin düzenlenmesine ilişkin hususlar üzerinde durulmayacaktır. Sicilllerin, yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uygun olarak doldurulması zorunludur. AYİM, sicil iptali davalarında öncelikle sicilin, mevzuatta öngörülen bu usul ve esaslara uygunluğunu denetlemektedir. Sicilin yetkili sicil amiri tarafından verilmemesi , sicilin süre koşuluna uyulmaması , sicilin şekil itibariyle kurallara uygun şekilde doldurulmaması gibi nedenlerle sicilleri hukuka aykırı bulup iptal etmektedir.
Ancak sicil iptali davalarında daha sık rastlanan hukuka aykırılık durumu “subjektif düzenlenen siciller” oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle, sicller mevzuatta belirtilen usullere uygun olarak doldurulmakla beraber, takdir yetkisini son derece yoğun olarak kullanıldığı sicil notlarının sübjektif olduğu gerekçesiyle davalar açılmaktadır. Bu davalarda ise, AYİM, sicillerin objektif olup olmadığını denetlemektedir. Aşağıda, Yüksek Mahkemenin sicillerin objektifliğini denetlerken kullandığı ölçütler üzerinde durulacaktır.
B. Sicil Safahatına Aykırı Sicil
Sicil iptali davalarında davacının geçmiş sicil safahatı, dava konusu sicil notunun objektif olup olmadığının denetiminde önemli bir kriter olarak kabul edilmektedir. Esasen, her sicil dönemi kendi içinde değerlendirilerek sicil notu takdir edilir. Sicil notunun her yıl düzenlenmesindeki amaçlardan biri de, personelin o yıl içindeki performansını ölçmeye yönelik olduğundan esas olarak, her sicil döneminde sicil alacak personelin diğer sicillerinden bağımsız olarak değerlendirilmesidir. Nitekim Yüksek Mahkeme de verdiği kararlarında, her sicilin, sicil verilen kişinin o sicil dönemi içindeki nitelikleri ve performansı gözönüne alınarak düzenlenmesi nedeniyle sicil notları ve kanaatlerin yıllar itibariyle farklılık göstermesinin tabii olduğunu, zira sicil üstleri sicil notu takdir ederken sicil verdiği kişi hakkında o sicil dönemi içindeki gözlemlerini değerlendirmek durumunda olduğunu, kişinin önceki sicil dönemlerinde yüksek sicil almasının, sonraki dönemde kendisine yüksek sicil notu verilmesini zorunlu kılmayacağı gibi tersine bir durumda da zorunluluk bulunmadığını ifade etmiştir .
Aynı şekilde sicil üstleri de birbirinden bağımsız olarak sicil notu takdir edebileceği gibi sicil üstlerinin notları arasındaki fark veya benzerlik tek başına sicili hukuka aykırı hale getirmeyeceği de açıktır .
Ancak, Yüksek Mahkeme verdiği pek çok kararında “uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde, göze çarpacak nitelikte ayrıca birdenbire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesinin” hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir . Yüksek Mahkemenin bu kararı doğrultusunda, esasen her sicil notunun önceki ve sonraki sicillerden bağımsız olarak farklı şekilde düzenlenebileceği ancak, sicil notunda diğerlerine oranla olağandışı bir düşüşün olması, düşüşün ani ve belirgin olması ve bu düşüşü haklı gösterecek sebeplerin olmaması halinde sicilin subjektif verildiği sonucu ortaya çıkacaktır.
Sicil notundaki düşüşün ani olması, yıllar itibariyle sicil notları ortalamasından sapmayı gösterecek düşüşü ifade eder. Yoksa zaten istikararlı olmayan sicil notları içinde bulunan düşük bir sicil iptal edilmez. Nitekim Yüksek Mahkeme verdiği bir kararında, sicil notları meslek hayatı boyunca dalgalı bir seyir izleyen davacının davasını reddetmiştir .
Ayrıca sicil notundaki düşüşün “belirgin” olması gerekir. Düşüşün belirgin olup olmadığı neye göre tespit edilecektir? Sicildeki düşüş konusunda belli bir oran sözkonusu olabilir mi? Bu konuda Yüksek Mahkemenin somut olayın özelliğine göre karar verdiği görülmekte, açıkçası kararların bu tür davalarda belli bir standardı yakalamaktan uzak olduğu görülmektedir.
Örneğin Yüksek Mahkeme değişik kararlarında sicil notunda meydana gelen 24, 20 ve 10 puanlık düşüşleri belirgin bir düşme olarak kabul etmiştir .
Ani ve belirgin şekilde düşen sicili hukuka aykırı hale getiren diğer bir husus, bu düşüşü haklı gösteren durumların somut bilgi ve belgelerle açıklanamamasıdır. Bir sicilin objektifliğini tespit etmek açısından diğer sicillerle arasındaki uyumsuzluğun her zaman hukuka aykırılığı ortaya koyan bir durum olarak kabul etmek mümkün değildir. Sicil notları arasındaki farklılık hukuken geçerli belgelerle ortaya konabiliyor ise o sicilin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir .
Ancak, dava konusu sicilin ilk sicil olması, diğer bir ifadeyle mukayese edilecek başkaca bir sicil notunun bulunmaması halinde sicil notunun objektifliği nasıl denetlenecektir? Yüksek mahkeme bu durumdaki subay ve astsubayların öğrencilik dönemlerindeki başarılarını ve performansını kriter olarak kabul etmektedir .
Kanaatimce, Yüksek Mahkeme sicil notlarının objektifliğini denetlerken sicil safahatı ile birlikte görev safahatını da dikkate alması yararlı olacaktır. Zira, TSK’de görev yapan subay ve astsubaylar, hizmetin gerektirdiği çok değişik nitelikteki görevlere atanabilmektedir. Bir kişinin, mensubu bulunduğu kuvvetteki her türlü görevi aynı düzyedeki başarıyla ifa etmesi son derece zordur. Diğer bir ifadeyle, bir görevde çok başarılı olan bir subay bir başka görevde aynı performansı göstermeyebilir. Örneğin, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde yıllarca gemilerde görev yapan ve bu görevlerinde başarılı olan bir subay atandığı kıt’a görevinde aynı başarıyı göstermeyebilir. Çünkü bu iki görev, nitelikleri itibariyle birbirinden son derece farklıdır. Öyle ise, Yüksek Mahkeme sicil notlarını denetlerken davacıların görev safahatını da gözönünde bulundurmalı, bunu da bir değerlendirme kriteri olarak kullanmalıdır.
C. Disiplin Cezalarının Sicile Etkisi
Yukarıda açıklandığı üzere AYİM, davacıların sicil safahatını sicillerin objektifliğini denetlerken bir kriter olarak kabul etmekte ve düşük sicillerin gerekçesinin mutlaka somut bilgi ve belgelerle açıklanması gerektiğini vurgulamaktadır.
Yüksek mahkeme önüne gelen davalarda düşük sicil için en çok ileri sürülen gerekçeler davacıların aldığı disiplin cezalarıdır. Davacıların iptalini istedikleri sicil dönemi içinde aldıkları disiplin cezaları, davacıların bu dönem içindeki başarısızlık ve verimsiziliğin bir karinesi olarak kabul edilmektedir .
Ancak, her disiplin cezası sicilin olumsuz olması sonucunu doğurmaz . Davacının genel durumu burada da gözönüne alınır. Ancak, yüksek mahkemenin dispilin cezalarının düşük sicile etkisi konusunda bazı çelişkili kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, bazı karalarında iki ya da üç disiplin cezasının bulunmasını düşük sicil için bir gerekçe olarak kabul ederken bir davada iptali istenen sicil dönemi içinde altı disiplin cezası alan davacının davasını kabul etmiştir . Yüksek mahkemenin bu kararından anlaşılacağı üzere, disiplin cezaları tek başına sicilin iptali için yeterli olmayıp davacının geçmiş sicil safahatı yine belirleyici bir kriterdir. Ancak, aynı sicil dönemi içinde, bu denli disiplin ihlalinde bulunan davacının, o sicil dönemi içinde, diğer sicil dönemlerine oranla başarısız ve verimsiz olduğu açıktır. Böyle bir durumda dahi, Yüksek Mahkemeyi başka gerekçeler araması doğru mudur? Yüksek Mahkemenin bu yaklaşımı, subay ve astsubaylar hakkında düzenlenecek subjektif sicilleri haklı göstermek amacıyla disiplin cezası uygulanmasını engellemektedir. Diğer bir ifadeyle, subay ve astsubaylara haketmedikleri halde disiplin cezaları uygulanarak sübjektif sicilin altyapısının hazırlanması engellenmektedir.
Ayrıca, disiplin cezalarının sicil iptali davalarında kullanılırken, düşük sicil ile uyum içinde olması gerekir. Diğer bir ifade ile, düşük şekilde takdir edilen sicil nitelikleri ve olumsuz kanaatler ile alınan disiplin cezaları arasında uyum bulunması gerekir. Örneğin, kılık kıyafetine önem vermemesi nedeni ile disiplin cezası alan bir subayın, sicilinde bu hususa ilişkin nitelik düşük değerlendirilebilir. Ancak, örneğin, iki defa kıyafet hususunda disiplin cezası almış bir subayın sicil notu ortalamasında ani ve belirgin bir düşüş meydana gelmesi doğru değildir. Disiplin cezası almak, tek başına kişinin tüm hususlarda başarısız ve verimsiz olduğu anlamına gelmeyip, sadece belli hususlarda sicilin düşük olarak işaretlenmesi için bir karine olarak değerlendirilebilir.
Yüksek mahkemenin değişik kararlarında da belirtildiği üzere, her sicilin dönemi bir önceki ve sonrakinden bağımsız olup, çok iyi düzeyde seyreden bir sicilin, haklı ve makul sebepleri belgelenmek koşuluyla, aniden düşmesi ya da aksinin olması mümkündür. Yeter ki bu konuda denetim yapacak olan idari yargı organı, özlük ve sicil dosyalarında bu konuda objektif davranıldığını görüp saptayabilsin . Kısaca “sicillerin bağımsızlığı” ilkesi olarak adlandırlabilecek bu ilkeye göre her sicil kişinin o sicil dönemindeki performansı gözönüne alınarak düzenlenir. Ancak, yüksek mahkemenin bazı davalarda, davacıların önceki ve sonraki dönemlerdeki takdirlerini, disiplin cezalarını da bir değerlendirme kriteri olarak dikkate aldığı görülmektedir . Halbuki, kişilerin sicil safahatı boyunca aldığı sicil notları, dava konusu sicil notlarının denetiminde bir kriter olarak kabulü mümkün olmakla beraber, bu dönemlerde alınan takdir ve displin cezalarının ayrıca değerlendirilmesinin doğru olmadığı söylenebilir. Zira, bir yandan her sicil döneminin diğerinden bağımsız olduğu kabul edildikten sonra, kişilerin önceki ve sonraki dönemlerde aldıkları disiplin cezaları ve takdirlerin dava konusu edilen sicil işleminin denetiminde kullanılması çelişkili olmaktadır. Bu uygulama, bir dönemde alınan disiplin ve takdirlerin diğer dönemleri de olumlu ya da olumsuz şekilde etkilemesi sonucunu doğurur ki, kişilerin bir yıl içindeki performansını ölçmeye yönelik sicil işleminin amacıyla bağdaşmaz.
D. Sicilin Subjektifliğini Belirleyen Diğer Kriterler
Yüksek mahkeme, dispilin cezalarının yanısıra, sık sık viziteye çıkma, yazılı uyarıların bulunması gibi normal olmayan ve kişinin çalışma konusunda isteksizliğini ve uyumsuzluğunu gösteren bulguların varlığını da sicilin objektifliği hususunda kanıt olarak kabul etmektedir .
Ayrıca sicil üstleri ile hakkında sicil düzenlenen kişi arasındaki husumet, ihtilaf bulunması , sicil alan kişinin sicil amirini şikayet etmiş olması veya aleyhine tanıklık etmesi gibi sicil amirinin objektif davranmasına etki edecek durumların bulunması halinde, düşük verilen sicillerin subjektif olduğu kabul edilmektedir.
Kişiler hakkında adli takibat yapılması, dava açılması da sicilin düşük olmasını haklı gösteren bir olgu olarak kabul edilebilmektedir . Ancak, açılan davalar sonuçlanmadan, sırf dava açılmış olması nedeniyle düşük sicil takdirinin Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” ilkesine aykırılığı ileri sürülebilir. Zira, henüz suçlu olup olmadığı belli olmayan bir kişi hakkında sanki bu suçu işlemiş gibi bir takım menfi sonuçların ortaya çıkması hukuka aykırıdır.
Sicilleri hukuka aykırı hale getiren diğer bir husus ise, kişilere tebliğ edilen görev performansına ilişkin belge ile diğer nitelikler arasında açık farkın bulunması halidir. Yüksek mahkeme bir kararında “davacıya tebliğ edilen görev performansına ilişkin niteliklere sicil üstünce mükemmel kanaat belirtilmesine karşın, diğer tüm niteliklere düşük kanaat belirtilmesi ve sonuçta teşekkül eden sicilin davacının sicil safahatına göre bariz bir düşüklüğü ortaya koyması karşısında”, o yıl sicilinin objektif olarak takdir edilmediği kanaatine ulaşmıştır . Bu karardan da anlaşılacağı üzere, kişilere tebliğ edilen nitelikler ile diğer nitelikler arasında büyük farkın bulunması halinde de sicil hukuka aykırı hale gelir. Kural olarak gizli olan sicil belgelerinin, subay ve astsubayların kişisel gelişimlerini ve sicil amirlerinin kendi haklarındaki kanaatlerini öğrenmelerine kısmen de olsa olanak sağlayan görev performansına ilişkin belgede yüksek notlar takdir edilmesi sicil amirinin gerçek kanaatinin bilinmesini engelleyerek personelin yanılmasına yolaçabilecektir. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme kararında da ifade edildiği üzere, tebliğ edilen notlar ile diğer notlar arasında bir uyumun bulunması gerekir.
E. Sicildeki Olumsuz Kanaatlerin İptali Bilindiği üzere, sicil belgelerinde niteliklerin yanısıra, sicil amirlerinin subay ve astsubaylar hakkındaki kişisel kanaatleri de yazılabilir. Bu kanaatler de, sicil notları gibi farklı konularda etkili olan düşüncelerdir. Özellikle atama ve yükselmelerde sicil amirlerinin kanaatlerinin belirleyici etkiye sahip olduğu söylenebilir. Bu nedenle, sicil işleminin bir parçası olan kanaatler de sicil notları ile birlikte yargısal denetime tabi tutulmakta, hukuka aykırı kanaatlerin iptaline karar verilebilmektedir. Bir kanaati hukuka aykırı hale getiren durumlar ise farklıdır. AYİM, sicil notu ile kanaatler arasında bir uyum aramaktadır. Örneğin değişik kararlarında pekiyi veya çok iyi düzeyde takdir edilen sicile, bu sicille bağdaşmayacak ölçüde menfii kanaat belirtilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar vermiştir
Sicil belgelerindeki menfi kanaatler de tıpkı sicil notları gibi ancak somut belgeye dayanmaları halinde geçerli kabul edilmektedir. Subjektif değerlendirmelerle, soyut bazı iddialar dikkate alınarak verildiği anlaşılan kanaatler iptal edilmektedir . Yüksek Mahkeme “menfi kanaatin herhangi bir göreve seçilme ve yükselme işleminde dikkate alınmayacağı” şekildeki idari karar bulunması halinde dahi menfii kanaatin iptaline karar vermiştir. Zira, kararda da ifade edildiği üzere, bu ifade, iptal kararının sonuçlarını doğurmayacağına göre, bu kanaatin subjektif olduğu tespit edilir ise iptaline karar verilir .
G. Sicil İptali Davalarında Dava Zamanaşımı
Sicil davaları, genellikle yıllar önce verilmiş sicillerin iptali amacıyla açılmaktadır. AYİM, bu davaların süre yönünden reddine ilişkin savunmaları reddetmektedir. Aşağıda, sicil iptali davalarında 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda öngörülen dava süresinin dikkate alınıp alınamayacağı, sicil davalarında azami bir dava zamanaşımının uygulanıp uygulanamayacağı sorunu üzerinde durulacaktır.
1602 sayılı yasanın 40. maddesine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmediği hallerde 60 gündür. Kanuna göre, ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren 60 gün içinde dava açılabilir. Bu hallerin dışındaki işlemlerde ise, işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 28. maddesine göre, “Sicil belgeleri “ÖZEL” gizlilik dereceli olup, yetkili olmayanlara gösterilemez. Herhangi bir kısmı yok edilemez. Sicil belgelerinin mühürlü ve özel gizlilik dereceli zarfları, yetki verilecek görevlilerden başkası tarafından açılamaz. Sicil belgelerini yetkili olmadığı halde açanlar ile sicil alan personele tebliğ edilecek nitelikler hariç olmak üzere, belgede yazılı olan muhteviyatı yetkili olmayanlara açıklayanlar hakkında kanuni kovuşturma yapılır.”
Sicil bilgileri ve değerlendirmeleri gizli olduğundan, sicil davalarında dava açma süresine ilişkin kural uygulanmamakta, davacının herhangi bir şekilde sicilinin düşük olduğu kanaatine ulaşması halinde, bu tarihten itibaren açılan davalar dava zamanaşımına bakılmaksızın kabul edilmektedir. Davacılar ise, sicillerinin düşük olduğu kanaatine Subay Kıdem Sıra Kitabındaki sıralarının değişmesinden, kendilerine tebliğ edilen görev performansına ilişkin belgeden veya terfi edilmemeleri gibi durumlarda varmakta, davayı da bundan sonra açmaktadırlar. Dolayısıyla yıllar önce verilen sicil notları dahi dava konusu edilebilmektedir.
Ancak, gizli olan sicil notlarına ilişkin olarak açılan davalarda, dava zamanaşımının bu şekilde belirsiz olması askeri sicil ve terfi sistemini olumsuz şekilde etkilemekte, kıdem sıralamasının yıllar sonra hakkaniyete aykırı şekilde değişmesine sebep olabilmektedir. Bu nedenle, sicil davalarında azami bir zamanaşımı süresinin uygulanması kaçınılmazdır. Gerek idare hukuku gerekse diğer hukuk dallarında her türlü hukuki ilişkide azami bir dava zamanaşımı süresi bulunmasına rağmen sicil davalarında zamanaşımı süresinin bulunmaması hukuki ve idari istikrar ilkeleri açısından sakıncalıdır.
Sicil bilgileri gizli olduğuna ve davacılar da sicilin düşük olduğu kanaatine bazı olumsuz sonuçlar neticesinde ulaştıklarına göre, dava açma süresinin de bu olumsuz sonucun ortaya çıktığı veya en azından alenileştiği andan itibaren işlemeye başlaması gerekir. Örneğin, olumsuz sicilin etkisi Kıdem Sıra Kitabındaki sıranın değişmesi ile ortaya çıkmış ise, davanın da en azından bu Kıdem Sıra Kitabının yayınlandığı yılın sonuna kadar açılması gerekir. Zira, her subayın mesleki gelişim ve kariyerini yakinen takip etmesi, gelişmeleri izlemesi beklenir. Kıdem Sıra Kitapları her yıl tüm birliklere gönderildiğine ve tüm subayların bu kitabı inceleme imkanı olduğuna göre, davanın da en azından o yıl içinde açılması gerekir. Aksi halde, sicil iptali davalarının sınırsız bir süre içinde açılması idarenin sürekliliği ve idari istikrar ilkeleri ile bağdaşmaz.
Ancak AYİM kararları aksi yöndedir. Yüksek Mahkeme 1999 yılında 1987-1988 yılı sicilinin iptali için açılan davada idarenin dava zamanaşımı yönünden reddi talebini “sicil işlemleri gizli olup, personele tebliğ edilmediğinden dolayı dava konusu sicillerin tesis edildiği tarihte öğrenmesi mümkün olmadığından, davacının kıdem sırasında değişiklik nedeni ile 1987-1988 yılları sicillerinin düşük olarak tahmin etmesi ve iptallerini istemesi halinde sürenin geçirildiğinden bahsedilemeyeceği için idarenin süre itirazına iştirak etmek mümkün olmamıştır .” gerekçesiyle reddetmiştir. Halbuki kararda da açıkça ifade edildiği üzere, davacı sicilinin düşük olduğu kanaatine kıdem sırasının değişmesiyle ulaşmıştır. 1988 yılında düzenlenen sicil işleminin kıdem sırasına etkisi sicilin düzenlendiği yılın akabinde hazırlanan kıdem sırasında belli olacağına göre davanın da en azından bu yılın sonuna kadar açılması gerekir. Zira, davacının kıdem sırasının o yıl içinde hangi tarihte öğrendiği tespit edilemiyor ise, 60 günlük süre kuralını uygulama imkanı olamayacaktır. Bu durumda da, davacıya kıdem sıra kitabının geçerli olduğu dönem içinde dava açma imkanı tanınması hakkaniyete uygun olacağı söylenebilir.
Yüksek Mahkeme bir başka kararında ise, “Sicil işlemlerinde idarece ilgililere bir yazılı bildirim yapılmadığından, dava açma süresi ilgilinin iptalini istediği sicile muttali olduğu tarihten başlar; kıdem sıra kitabındaki sıralamanın değişmiş olması, belirli bir sicilin/ sicillerin ilgilisince bilindiği anlamına gelemez . görüşüne yer vermiştir. Ancak eğer davacı bizzat kıdem sıra kitabındaki sırasının değişmesi nedeni ile sicilinin düşük olduğu kanaatine ulaştığını iddia ediyor ise, artık sürenin hesabında kıdem sıra kitabındaki değişim dikkate alınmalıdır.
Nitekim Danıştay, ücret yönünden aynı düzeyde olması gereken arkadaşlarından geride olduğunu öne sürerek intibakının düzeltilmesini isteyen davacının talebini reddeden ilk derece mahkemesinin kararını onaylamıştır. İlk derece mahkemesi, davayı, “ Davacının 1981 yılında göreve başladığı, 1984 yılında olumsuz sicil alması nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığı, olumsuz sicilin kendisine duyurulmamasına karşın, bu işleme dayalı olarak, izleyen yıllarda çeşitli terfi işlemlerinin yapıldığı, davacının anılan intibak işlemini en geç intibak tarihini takip eden aybaşında maaş almakla öğrendiğinin kabulünün zorunlu olduğu” gerekçesiyle davayı süre yönünden reddetmiştir. Danıştay, bu kararı, ”Olayda, 15.08.1984 tarihinde kademe ilerlemesinin iptal edilmesi üzerine terfi yapamayan davacının, bu durumu anılan tarihi takip eden aybaşında maaş almakla öğrendiği ve bunun olumsuz sicilden kaynaklandığını bildiğinin kuşkusuz olduğu” gerekçesini de ekleyerek onamıştır. ”
Sonuç olarak şunu ifade etmek gerekir ki, eğer davacı siclin olumsuz olduğu kanaatine bazı somut olaylar neticesinde öğrendiğini iddia ediyor ise, sürenin bu fiili öğrenme tarihinden itibaren işlemeye başlaması gerekir.
III. SİCİL İPTALİNİN SONUÇLARI
A. Sicilde Sirayet
Sirayet kelimesi sözlükte “bulaşma, yayılma, geçme” anlamına gelmektedir . Bilindiği üzere, sicil işlemi idare hukuku kuramı açısından birleşme işlem olarak kabul edilmektedir. Zira sicil işlemi, I., II. ve III. sicil amirlerinin notları ve kanaatlerinden oluşur. Normalde, bu sicil amirlerinin verdikleri notların ortalamasından oluşan tek bir sicil işlemi vardır.
Kimi zaman, davacı, sadece bir sicil amirinin verdiği notun iptalini veya sadece bir sicil amirini kanaatinin iptalini talep edebilir. Bu gibi durumlarda, Yüksek Mahkeme, ayrılabilir işlem kuramını benimsemekte ve uygulamakta, bu yöndeki talepler üzerine, münferit olarak birinci, ikinci ya da üçüncü sicil üstlerince verilen sicillerin ve / veya kanaatlerin gruplar halinde ya da ayrı ayrı dava konusu yapılmasını kabul etmektedir. Ancak eğer davacı yalnızca bir sicil üstünün düşük not verdiği düşüncesiyle salt bu sicilin iptalini talep etmekte ise ve diğer sicil üstlerince verilen siciller de bu sicil üstünce düzenlenen gibi sübjektif mahiyette ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; ayrılabilir işlemlerden salt birinin iptali ile yetinmemekte ve kamu düzeni açısından bizzat tespit ettiği bu açık hukuka aykırılığı da çözümlemekte ve iptal kararını o yıl ki sicilin tamamına (birleşme - işleme) sirayet ettirmektedir . Böylece davacının tek bir sicil amirinin verdiği sicil notunun iptali amacıyla açtığı dava sonucunda verilen iptal kararı hukuka aykırılığı mahkemece re’sen tespit edilen diğer sicillere de yansıtılmakta ve o yıl ki sicil tamamen iptal edilmektedir.
Sicillerin gizliliği ilkesi sebebiyle, davacılar sicil iptali davalarını ancak belli karineler, varsayımlar veya düşük sicilin olumsuz etkileri sonucunda ulaşmaktadırlar. Dolayısyla, sicileri hakkında tam ve kesin bir bilgiye sahip olmaları mümkün değildir. Bu nedenle, Yüksek Mahkemenin kamu düzeni ilkesinden hareketele, yargılama aşamasında gördüğü hukuka aykırı sicilleri de iptal etmesi, kamu görevi yapan subay ve astsubayların mesleki güvenlikleri açısından son derece olumludur.
Örneğin, bir davada davacı sadece kendisine tebliğ edilen görev performansına ilişkin belgenin dört maddesinİn tebliğini talep etmiş ise de, AYİM, bu sicil niteliklerinin objektif olmadığı saptamakla yetinmemiş, aynı sicilin diğer nitelikler hanelerinin de subjektif olduğunu saptayarak, iptal kararını sicilin tamamına sirayet ettirmiştir .
B. İptal Kararının Sicile Bağlı Olarak Tesis Edilen İşlemlere Etkisi
İdari yargıda verilen iptal kararı ile dava konusu idari işlem kesin olarak ortadan kalkar. Aynı şekilde, iptal kararları kural olarak geriye yürür. Diğer bir ifadeyle o idari işlem hiç yapılmamış sayılır. İptal edilen işlem birel bir idari işlem ise, bu işleme bağlı olarak tesis edilen diğer tüm idari işlemler de bu sakatlıktan etkilenir ve hukuksal dayanaktan yoksun kalırlar .
Sicil subay ve astsubaylar hakkında tesis edilen sicil işlemin birel nitelikte bir idari işlem olduğu açıktır. Dolayısıyla, bu işlemin iptali ile, sicil işlemi tüm sonuçları ile ortadan kalkar ve işlemin tesisinden önceki hukuki durum geçerli olur. Subay ve astsubaylara ilişkin pek çok idari işlemde etkili olan sicilin iptal edilmesi ile, sicil işlemine bağlı olarak tesis edilmiş tüm işlemler de hukuka aykırı hale gelir.
Örneğin, sicil notu, sicil tam notunun %60 ‘ından aşağı düştüğü için Atama Yönetmeliğinin 24/e maddesi uyarınca aynı garnizon içinde intibak ataması işlemine tabi tutulan davacı astsubay hakkında sıralı sicil üstlerince verilen sicillerin ve buna dayalı kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin hukuka aykırı olması karşısında sicille bağlı şekilde tesis edilen atama işlemi de hukuka aykırı hale gelir .
Aynı şekilde, sicilin düşük olması nedeni ile kademe ilerlemesi yapılmaması işlemi, sicilin hukuka aykırı bulunarak iptali karşısında, kademe ilerlemesi yapılmaması işlemi de hukuka aykırı hale gelir .
IV. HUKUKA AYKIRI SİCİLDE İDARENİN SORUMLULUĞU
1982 Anayasasının 125/son maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. İdarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararı gidermesi sosyal hukuk devletinin bir gereğidir. Dolayısıyla, hukuka aykırı olarak düzenlenen sicil nedeni ile idarenin sorumluluğu yoluna gidileceği açıktır. Burada, idarenin işlemlerden doğan sorumluluğu sözkonusudur .
Sicil iptali davası açan kişiler bu iptal davası ile birlikte veya iptal davasına ilişkin iptal kararının kesinleşmesini izleyen günden itibaren dava açma süresi içinde tam yargı davası açarak, hukuka aykırı işlem sebebi ile uğradıkları maddi ve manevi zararın tazminini talep edebilir.
Ayim hukuka aykırı sicil sebebiyle davacıların uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini gerektiğine hükmetmektedir. Yüksek Mahkeme, hukuka aykırı olarak düzenlenen sicillerden dolayı idarenin sorumluluğunu “hizmet kusuru” esasına dayandırmaktadır . Şüphesiz ki, idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran herhangi sebebin bulunması halinde, somut olayın özelliğine göre, tam yargı davası reddedilecek veya kısmen kabulü yoluna gidilecektir.
V. HUKUKA AYKIRI SİCİL DÜZENLEYEN SİCİL AMİRLERİNİN SORUMLULUĞU
Sicil davalarında sicillerin önemli bir kısmı, subjektif düzenlenmeleri nedeniyle iptal edilmektedir. Acaba, hukuka aykırı olarak sicil düzenleyen sicil amirlerinin de sorumluluğu sözkonusu oalbilir mi?
Hemen şunu ifade etmek gerekir ki, AYİM, hukuka aykırı sicil düzenleyen sicil amirlerinin “takdir zaafı” içinde olduklarını vurgulayarak bu hususun kendileri hakkında sicil düzenleyen sicil amirleri tarafından dikkate alınacağını ifade etmiştir . Ancak bu, yasal açıdan zorunlu olmadığı gibi, üst sicil amirleri tarafından uygulanıp uygulanmadığının denetimi de mümkün değildir. Şüphesiz ki, hukuka aykırı şekilde düşük sicil düzenleyen sicil amirleri hakkında düşük sicil düzenlenmesi halinde, bunun dayanağı olarak bunların “takdir zaafları” gösterilebilir.
Anayasanın 129/5. maddesine göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir. Dolayısıyla, kamu görevlilerinin görevsel kusur niteliğindeki hukuka aykırı siciller dolayısyla açılacak davalar idare aleyhine açılır.
Ancak, eğer bu hukuka aykırı yetki kullanımı kin, garez, öç alma, zarar verme vs. saik ve nedenlere dayalı ise bu takdirde bir “salt kişisel kusur”un varlığı ve kişisel sorumluluk hali de sözkonusu olacaktır. Bu takdirde de artık bu sicil üstü, Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasının koruma alanından çıkarak , kamu görevlisi (idare ajanı) sıfatının sağladığı “devlete- idareye kanalize edilmiş sorumluluk” tan yararlanma imkanını yitirerek, doğrudan ve ferden sorumluluk yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır .
Şüphesiz ki, Yüksek Mahkeme, somut olayın özelliğine göre, hukuka aykırı şekilde düzenlenen sicilde görev kusuru mu yoksa kişisel kusur mu olduğu, dava dosyasındaki bilgi ve belgelere dayalı olarak tespit edilecektir.
Hukuka aykırı sicil tanzim eden sicil amirlerine düşük sicil takdir edilmesi, bunların kişisel kusurlarının tespiti halinde, doğrudan kişisel sorumlulukları yoluna gidilmesi, hukuka aykırı sicil sebebiyle açılan tazminat davalarında zararın sicili düzenleyen amirlere rücu edilmesi sicillerin objektif şekilde doldurulması ve sicil amirlerinin astları hakkındaki sicil düzenleme yetkisini bir cezalandırma, kişisel öç alma aracı olarak kullanmalarını engelleyerek sicil sisteminin en iyi şekilde işlemesini sağlayacaktır.
SONUÇ
Subay ve astsubayların mesleki yaşamlarında önemi ve etkisi inkar edilemeyen sicil işleminin mümkün olduğunca objektif şekilde düzenlenmesi hususunda askeri idari yargı denetimi gerçek bir güvencedir.
Yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmeler neticesinde, AYİM’in, idareye sicil düzenleme konusunda tanınan takdir yetkisini hukuka uygunluk açısından denetleyerek, sicil konusunda mutlak bir yetkinin sözkonusu olamayacağını kesin bir şekilde ortaya koyduğu ifade edilmelidir. AYİM, iptal davasına konu edilen düşük şekilde düzenlenmiş sicillerin, mutlaka somut bilgi ve belgelerle kanıtlanmasını aramaktadır. Soyut düşünce ve iddialar mahkeme tarafından dikkate alınmamaktadır. Ancak mahkemenin özellikle disiplin cezalarının sicile etkisi konusunda çelişkili içtihatları ve sicil davalarında dava zamanaşımı uygulanması hususunda henüz bir kriterin belirlenmemiş olması eleştirilebilir. Ayrıca, hukuka aykırı sicil düzenleyen sicil amirlerinin sorumluluğuna işlerlik kazandırılması halinde, sicil amirlerinin daha dikkatli davranarak kişisel ve duygusal sebeplerin etkisinde kalmadan objektif sicil düzenlemeleri sağlanabilir. Özellikle AYİM kararlarında da ifade edildiği üzere, bu kişilerin “takdir zaafları”nın sicillerine yansıtılması gerekir.
Son olarak şunu da ifade etmek gerekir ki, sicil işleminde görülen hukuka aykırılıklarda ve takdir hatalarında sicil sisteminden kaynaklanan bazı olumsuzlukların da etkisi bulunmakta ancak, çalışmanın kapsamını aştığı için bu konu üzerinde durulmamıştır.
KAYNAKÇA
ARMAĞAN Tuncay; İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Seçkin Yay., Ankara 1997.
CANMAN Doğan, Personel değerlendirmesinde Çağdaş Yaklaşımlar ve Türkiye’de Kamu Persoenlinin Değerlendirilmesi, TODAİE Yay., Ankara 1993.
COŞKUN Sabri-KARYAĞDI Müjgan; İdari Yargılama Usulü, Seçkin Yay., Ankara 2001
ÇAĞLAYAN Ramazan; İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması,2. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2001.
GÖZÜBÜYÜK A. Şeref – TAN Turgut; İdare Hukuku, 2. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2001.
ÖZAY İl Han; Günışığında Yönetim, Alfa Yay., İstanbul 2002.
ÖZGÜLDÜR Serdar; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Işığında Tam Yargı Davaları, Yetkin yay., Ankara 1996.
PINAR İbrahim; Devlet Memurları Kanunu Şerhi ve İlgili Mevzuat, Seçkin Yayınevi, Ankara 2001.
YILMAZ Ejder; Hukuk Sözlüğü, 5.Baskı, Yetkin Yay., Ankara 1996.
| 
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder